浅谈抵押房屋的转移登记

发布时间：2013-10-18 09:45:32 作者:皖房网

合肥市房地产产权监理处--王国堂

关键词：抵押权 抵押房屋 处分权 合同 转移登记

内容摘要：本文通过对抵押权概念、抵押人对抵押物处分权、房屋转让合同效力的分析，重点阐述了抵押权并不是对抵押物交换价值的支配权。抵押权设定，并不是将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，抵押房屋的权利人并未丧失对房产的处分权，其签署的房屋转让合同不会因为房屋设定了抵押权而自始无效。《物权法》对抵押房屋的转让设计了更加宽松和利益均衡的法律制度，使得抵押房屋的转移登记成为可能。笔者认为，在抵押权利人同意前提下，设定抵押权的房屋，不先行注销抵押权是可以进行房屋所有权转移登记的，并结合房屋登记实务，对抵押房屋转移登记具体要求和登记方式，提出设想。

正文：

　　做为从事房屋登记的工作人员，笔者在日常工作中经常会接触到这样的情况：两人共同购买一处房屋，各占50%产权，其中一人作为主借款人办理了银行按揭贷款，并将所购房屋抵押给了银行，办理了房屋所有权登记和房屋抵押登记。后因种种原因，一方急需将所占房屋产权份额转让给另一方，但双方因经济实力有限无法还清银行贷款，注销抵押权。在征得银行同意后，向登记机构提出不注销抵押权进行房产转移登记申请。通常，设定抵押权的房屋进行转让，都应先解除抵押、注销抵押权后，再申请房屋转移登记。上述情况，双方当事人无法先行注销抵押权，但抵押权人、抵押人、转让双方当事人都同意且要求不解除抵押权办理房屋转移登记，还有诸如继承人继承设有抵押的房屋产权、夫妻离婚分割设有抵押的房屋产权，都存在类似的问题，那么登记机构面对此类情况该如何处理？就此，笔者结合工作实际，对抵押房屋的转移登记，谈谈个人一个不成熟的观点：即抵押房屋在特定条件下是可以进行转移登记的。为此，特作如下阐述。
何为抵押权。

　　　[]抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就该财产优先受偿的权利。

　　抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。

　　抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一则以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二则抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实为周全的制度安排，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式。因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用。既然抵押物不转移其占有，那么它可以发挥其使用价值，由所有人继续使用，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障，抵押权因此被誉为“担保之王”。
房屋抵押人是否丧失抵押房屋的处分权。

　　我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”就此，有一种观点认为，抵押权是对抵押物交换价值的支配权，抵押权设定后，即将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，如果抵押人可以自由转让抵押物，无异于鼓励“一物二卖”。[]其言下之意在于，抵押物上一旦设定抵押权，抵押物即丧失交换价值，抵押权不解除，抵押人对抵押物是没有处分权的，更不能将抵押物转让。

　　笔者认为此观点有些片面。第一，根据《物权法》第39条之规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”可见所有权包括依法享有占有、使用、收益和处分四种权利，缺一不可。同时物权法第四十条又规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”抵押权作为担保物权的一种，在性质上属于在他人之物上所取得的定限（限制）物权，抵押权设定后，抵押人并不丧失其对抵押物的所有权。抵押人作为抵押物的所有权人自可对其抵押物使用、收益或法律上的处分，并可在抵押物正常使用收益的范围内对抵押物进行事实上的处分。抵押人的上述权利“实为抵押权本质上之当然结果，且可依物权优先效力定其效力之先后，应不待法律之明文规定”。[]因此，抵押人并不因为抵押权的设定而丧失抵押物的法律上的处分权，抵押人无须等待抵押关系消灭后再转让抵押物。

　　第二，抵押权设定后，抵押物仍有转让的必要和可能。在我国信贷实践普遍低估抵押物价值的情况下，除去贷款本息，仍有剩余，抵押人与受让人之间仍有可能就此进行磋商谈判，达到转让合意，以求最大限度地利用抵押物的使用价值。此时，当事人之间的转让价款已经考虑到了标的物之上的抵押负担，自无所谓“一物二卖”。

　　第三，抵押权是抵押物之上所设定的权利负担，抵押人仍保有抵押物的所有权，抵押人转让抵押物是存在逻辑前提的，只不过抵押物之上毕竟有了权利负担，其转让规则与一般物的转让规则有所不同。同时，抵押物的转让，除了关乎转让行为的当事人(抵押人与受让人)的利益之外，还涉及抵押权人和其他利害关系人的利益，所以《物权法》第191条的规定并不是禁止抵押物的转让，只是规定了抵押物转让的前提条件。

　　因此，房屋抵押人并没有丧失抵押房屋的处分权，抵押人对抵押物的事实处分是有法律基础的。换言之，如抵押权人同意，抵押物是可以转让的。

　　三、已设定抵押的房屋转让合同是否有效。

　　《城市房地产管理法》在第四章“房地产交易”中特别规定了 “房地产转让”一节，并在第37条对房地产转让作了定义：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”由此可知，“转让”乃是财产或权利在民事主体之间的转移。就不动产而言，“转让”还需要登记，否则不能实现物权的移转。

　　从现行法律文本来看，不论是《合同法》还是《物权法》，“转让”一词与“合同”一语有明显区别。合同旨在产生一项权利，主要是债权；而转让则是对一项既存权利的变更。在转让法律关系中，丧失权利的一方为出让人，取得权利一方为受让人。在合同法律关系中，则视具体合同而名之，如买卖合同，一方为出卖人，他方为购买人。合同用于权利的发生，而转让指向权利的变更。

　　在我国现行法中，“合同”概念是广义的，它并不仅限于债。“转让”一词的含义既包含依法律行为产生的权利移转行为，也包括非依法律行为的权利移转行为。“转让合同”则显然是一种依法律行为的权利移转，这一法律行为不能等同于负担行为。作为负担行为的债权合同，依据双方当事人意思表示一致即可生效，而作为产生权利移转效果的物权合同则依据《物权法》的规定，一者需要形式要件，《物权法》中的合同采用形式强制，均需书面形式，如第138条、第144条的建设用地使用权出让转让合同，第157条的地役权合同及抵押合同、质押合同等。相反，《合同法》中的合同则采形式自由原则，形式强制为例外；二者需要公示要件，物权的移转在不动产须登记，动产须交付；三者需要当事人具有处分权。负担性的债权合同与处分性的物权合同最大的不同在于法律效果方面，债权合同只产生一项对人的请求权，而物权合同的效果则是对物的支配权，请求权的实现需要相对方的配合，而支配权是权利人单方意思的独断。[]其实，合同与转让是一个交易的二个步骤，先订立合同，然后移转权利。

　　　《物权法》第191条的禁止规定指向“转让”，当一项财产设立抵押后，法律就不再允许其移转财产权利，但签署转让合同却仍然是可以的，只不过最后实现权力转让是要满足特定条件的，抵押人仍可以与第三人订立转让合同，设立债权、债务。自民法体系角度而言，合同规定在债法，适用债法的原理。该项禁止规定并不构成对合同自由的限制，因该规范调整的是抵押人与抵押权人之间的利益关系，当抵押人与第三人订立转让合同时，该合同仅产生债权、债务，不对现存权利直接发生影响，抵押权人的利益不受影响，抵押标的物仍在，抵押权仍在，故而，以负有抵押权的财产为标的物的转让合同仍然是有效的。这一点也由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定所明确，该条规定“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”而订立的买卖合同可以被“撤销或解除”。在负有抵押的财产的买卖合同中，若抵押人无隐瞒财产已抵押的情形，则买卖合同完全有效；若抵押人隐瞒抵押的事实，购买人则可以撤销合同使之无效，并依该第9条规定主张惩罚性赔偿。

　　因此，已设定抵押房屋转让合同，并不会因为房屋设有抵押权而无效，只要合同本身符合《合同法》和相关法律的规定，合同就可以生效，但转让能否最终实现，房屋所有权是否能依据合同顺利转移，还需要最后完成房屋转移登记，才能让物权的转移真正实现。

　　四、已设定抵押的房屋是否能进行转移登记。

　　这里所说的抵押房屋转移登记，特指房屋所有权转移时抵押权尚未注销。

　　在已抵押房屋转移制度设计上，我国立法经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第115条的规定严格限制抵押物的转移，而后《担保办法》第49条对此条稍加改变，允许抵押人履行有关通知和告知义务后，可以转移抵押物所有权。《物权法》对抵押物所有权转移规定比较灵活，设计了比较宽松和利益平衡的抵押物转移制度，第191条规定了抵押物转移的相关情形，实际上已经允许抵押物进行转让。《房屋登记办法》第34条也明确规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第33条的规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”由此可见，抵押房屋进行转移并无法律障碍。作为房屋登记部门，所要解决的问题是抵押权人出具书面同意，是否意味着一定要将抵押权注销后再予以办理房屋转移登记。笔者认为立法本意并非如此，否则《物权法》也就没有不必对此问题进行特别阐述。抵押房屋进行转让时之所以要求抵押权人同意，是为更好的保护抵押权人的利益，同时也为其顺利实现抵押权提供保障。如强制要求抵押权人同意抵押房屋进行转移前注销抵押权，不仅可能会损害转让双方的利益，也可能使转让无法实现，在某种特定情况下也会损害抵押权人的利益。所以在特定条件下，设定抵押的房屋是能进行转移登记的。

　　五、抵押房屋转移登记如何实现。

　　抵押权人依据现行的法律、法规规定，对抵押房屋的处置实际是取得了“同意权”。通过这一权利，抵押权人的利益获得了充分的保护，但在抵押物的转让中，我们还需要考虑抵押物受让方的利益。这里所说的抵押物转移，是在所有权转移的同时，抵押人的债务也一并转移给房屋受让人，同时受让房屋对该债务履行的担保义务继续存续，这也必须取得房屋受让人的同意。

　　我国《合同法》规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”抵押物转移实际就是房屋所有权和加载于该房屋上的债务的转让，为顺利实现抵押房屋转移登记，必须设定前提条件。第一，抵押权人、抵押人和受让人就房屋所担保债务处理达成一致，受让人承受抵押人的债务，完全取代抵押人在借款合同中的地位，三方签署债务转让协议。第二，抵押权人、抵押人和受让人就房屋设立的抵押权处理达成一致，受让人就受让所得房屋所有权上附着的抵押权予以认可，并完全承继原抵押人的权利和义务，签署新的抵押合同且不改变原抵押合同的主要内容。

　　抵押房屋在具备上述两个条件后，可以申请转移登记。但是，房屋所有权转移时，附着其上的抵押权也随之发生变化，即抵押人发生了变化（虽然抵押权效力并不受影响）。如何将抵押权内容的变化记入房屋登记簿，现行房屋登记的相关法律、法规对此并无明确的规定。目前，按照习惯做法，先注销抵押权，再转移房屋所有权，然后由买受人向银行贷款并设定抵押。这种操作流程对抵押人、受让人、金融机构和登记机构都显得过于繁琐。依据《关于贯彻实施<房屋登记办法>的通知》的规定，对转让抵押房屋的所有权，受让人在转让房屋上申请设立新的抵押的，房屋登记机构可以将原抵押权注销登记、房屋所有权转移登记、房屋新的抵押权设立登记一并办理。据此办理可在一定程度上解决抵押房屋转移登记的实务问题。

　　综上所述，笔者认为经抵押权人同意后，抵押房屋是可以不注销抵押权而进行房屋所有权转移登记。这样既可保护抵押权人的合法权利，也平衡了抵押人以及其他利害关系人的合法权益，在提高抵押物使用效率的同时又兼顾了群众利益，节约了房屋交易的社会成本、提高了交易效率。抵押房屋的转移登记既有强有力的法律支撑，也有重大的现实意义。（本文系安徽省房地产业协会法律研究服务中心推荐）